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秦宇律师 秦宇律师,江南大学法律本科优秀毕业生,后又继续攻读了华东政法大学研究生硕士学位。是一位拥有着十分扎实的法律理论功底的优秀律师。现为江苏智和律师事务所的特聘荣誉首席大律师。独立执业前,秦宇律师有多年大型企业管理的... 详细>>

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律师姓名:秦宇律师

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论劳动法与社会保障法之异同

内容摘要

劳动法产生于19世纪大工业生产以后,与劳动法相邻近的法律部门最密切的是社会保障法,这两个法律部门都与保护弱势群体实现社会公平和社会安定有关,但这两个法律部门调整的社会关系是不同的。社会保障法是调整社会保险、社会救济、社会福利、军人优抚、住房福利等社会关系的其他社会关系。劳动法与社会保障法在许多国家分属不同的法律部门,在我国则存在相互包含的关系,本文就从体制上对这两部法律进行分析与研究。

关键词:劳动关系社会保障一、劳动法与社会保障法的特点及评析概括我国目前关于劳动法与社会保障法相互关系的各种看法,大致可以归为三种观点:一是认为劳动法包括保障的内容;二是认为劳动法与社会保障法相互交叉;三是认为劳动法从属于社会保障法。在我国,“社会保障法”是伴随着市场经济发展而提出的一个范畴。在一个相当长的时期内,我国并无严格意义上的社会保障法。“劳动法”在我国则可以说是渊源流长。我国在劳动法调整对象上存在着某些不恰当的扩大,正是这种扩大涵盖了保障内容,这种扩大可以概括为内在式的和外在式的。所谓“内在式的”扩大,也可以称之为“劳动关系广义说”,是扩大了对劳动关系的认识,将一些保障内容加入劳动关系的范围,并形成第一种观点。这种观点在我国20世纪80年代的劳动法中较为流行。所谓“外在式的”扩大,可以说是“劳动法调整对象广义说”,是将劳动关系以外的一些社会保障关系纳入劳动法的调整对象,并形成了第二种观点。这种观点在我国20世纪90年代的劳动法中较为流行。当前,随着“社会保障法”这一概念被我国逐步接受,又出现了扩大:“社会保障法”的调整对象的倾向,我们可称之为“社会保障法调整对象的广义说”,并形成上述第三种观点。笔者认为这三种观点均存在一定的局限性。第一种观点:劳动关系包含了保障福利内容“劳动关系”有时也称之为“劳资关系”“劳雇关系”“劳使关系”等等。台湾的一些学者认为,“劳动关系”是以劳动为中心所展开,着重劳动力、劳动者为本位的思考;“劳资关系”含有对立意味,因为劳方资方的界限分明,其所展开的关系自然包含一致性与冲突性在内;“劳雇关系”以雇佣的法律关系为基础,重点在权利义务之结构;“劳使关系”则已将的所有的价值意味予以排除,只剩下技术性涵义。①我国大陆的学者一般只使用“劳动关系”的概念。劳动关系的概念的模糊性给我国劳动法学者以填塞的空间。20世纪80年代,我国一种较为流行的看法是对劳动关系作扩大的理解,构成“劳动关系广义说”。正是这种不恰当的扩大,使保障福利内容完全纳入劳动关系,也使社会保障法的范畴完全没有存在的必要。“我们这里所说的劳动关系是指劳动者与生产资料相结合,在实现过程时和劳动力使用者即企业、事业、机关、团体等单位行政之间所发生的关系。由于生产社会化,劳动关系的概念也就扩大了,它不仅包括直接生产过程中发生的劳动关系,而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。”②在这里,劳动关系内容中加入了在监督、协调、管理方面的社会关系。在解释这种关系时,指出劳动关系除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外,还包括:“劳动者在劳动过程中,由于主客观原因,暂时或永久丧失劳动能力时,必须给以物质帮助,在法律形式上表现为劳动保险制度。”[page]很多劳动法的教科书将“劳动法律关系具有长期性”作为一大特点来概括:“其他法律部门的法律关系,一般都是有一定期限的。例如民事法律关系就有一定的期限,不会无限期存在。而劳动法的某些法律关系,特别是作为其核心的劳动法律关系,一般是在劳动者参加劳动后,在劳动者的终生期间内存在的。”③这一理论在我们日常的称谓中也有体现,如“退休职工”、“退休工资”、“企业行政”等等。值得注意的是以上“劳动关系广义说”的观点在十年后仍为人所重复,在由正、副两位劳动部部长主编的著作中称:“所谓劳动关系,是指人们为了实现生产劳动而对劳动力占有、支配、使用、交换和管理所形成的一种社会关系。包括直接劳动关系和间接劳动关系。”“劳动关系作为一种生产关系,涉及的是最广泛最普遍的社会关系和经济关系,贯穿于生产、分配、交换、消费等经济工作的全过程,渗透在经济工作各个部门的各个环节上。”④“劳动关系广义说”是我国在一定的经济条件下出现的一种通说,有着体制上的原因。由于我国传统劳动法学的严重滞后,我国劳动法学的一些观点,虽然流行于20世纪80年代,但实际上反映的却是我国长期形成的体制弊端。在计划经济体制下,国家、单位、个人形成一种纵向序列,每一个劳动者客观上都被囿于“单位”这一狭小的空间。单位人是以强调不平等性为特征的。我国长期以来并没有真正意义上的企业,单位本身不负盈亏,只是国家管理的一个层次,单位与职工的关系就完全成为控制与被控制、管理与被管理、服务与被服务的格局,同时也成为保障与被保障的关系。劳动者正是通过对单位的依附,来依附于国家。这种依附体现在职工保障方面,表现为不存在社会保障,而由“单位办保险”“单位办救助”。单位对职工采取生老病死的“全包”政策,即由单位承担职工养老、工伤、医疗、生育保险的所有费用和事务管理责任。各项保险主要在用人单位内部进行,资金的来源渠道单一,缺乏调剂功能。某些社会救济的内容也由单位承担。第二种观点是:劳动法与社会保障法相互交叉“劳动法与社会保障法相互交叉”的观点,是伴随着我国社会保障的制度的逐步形成而产生的一种理论观点。形成这种观点的最直接的立法依据是《中华人民共和国劳动法》中将“社会保险和福利”作为其一个章节来进行规定。随着《中华人民共和国劳动法》公布,我国在劳动法学的理论研究上,不再认为保险关系属于劳动关系的组成部分,一般认为社会保险关系虽然不是一种劳动关系,但由于这种关系与劳动关系密切联系而被纳入劳动法的调整范围。这种观点可以说是“劳动法调整对象广义说”。目前,社会保障法与劳动法的交叉观点是我国最为流行的观点。劳动法是并行的两个法律部门。社会保险法是社会保障法的下属法律之一,它的适用范围中涉及工资劳动者的部分,同时又是劳动法所包含的内容。劳动法对这部分内容作出规定是必要的,劳动法与社会保障法对这部分内容的调整出现重合和交叉,是完全正常的。”⑤“劳动法调整对象的广义说”主要是从两个法适用范围上的交叉来论证的。他们认为:“社会保险法有适用于城镇和农村两种法律的不同,城镇社会保险法的适用对象中不仅包括工资劳动者,还应包括个体劳动者、自由职业者甚至私营企业主等等。我国的劳动法适用于企业和个体经济组织中已建立起劳动关系的劳动者。不用说适用于农村的社会保险法,即使适用于城镇的社会保险法,其实施范围也应远远超过劳动法的适用范围。”⑥这种观点的缺陷在于未从两个法的调整机制上来进行研究,因此也就无法回答为什么社会保险法在已经纳入社会保障法体系的同时,还有什么必要再纳入劳动法来重复规范。显然这种观点的立论依据是现行立法,这就有必要对现行立法的形成原因进行一些研究。[page]保障体制改革的复杂性,不仅在于它要确立新的保障关系,而且是要在旧的保障关系的基础上形成一种新型关系,实际上是要对原已存在的劳动关系进行再构造。这种再构造所形成的新的利益机制,难免和原来的利益机制相矛盾。新、旧利益机制的冲撞使劳动关系呈现出不规范的特征。这种状况使社会保障制度难以一步到位的普遍推行。为了不使劳动者的保障出现真空,我国采取了先立后废,此消彼长的作法,即先建立一项新社会保险制度,然后才废除相应的单位保险。有时在一项社会保险中还会共容两种制度,如养老保险中的“老人老办法、中人中办法、新人新办法”;医疗保险中住院、大病采取社会保险的办法,而门诊中采取单位保险的办法。这种渐进的状态也反映在我国1994年公布,1995年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动法》将“社会保险和福利”作为一个专章来进行规定。可见,将这种居于渐进状态的立法内容作为一种理论依据,本身是不够科学的。第三种观点:劳动法从属于社会保障法这种观点认为社会保障法应当是劳动法的上位法,将劳动法附属于社会保障法。“劳动者是人群中的核心和精华,从一定意义上讲,保护劳动者就是保障人类的生存与发展,据此,有理由把劳动法纳入社会保障法律的范畴。”⑦“社会保障法以保证劳动者充分就业为宗旨,规定劳动者参与经济活动的权利和义务,建立以劳动者福利为目标的保险体系。因此,社会保障法主要由劳动法和社会保险法为组成部分。”⑧这种观点可称之为“社会保障法调整对象的广义说”。我国改革开放是市民社会的一个艰难发育过程,私法也在公法框架里顽强地生成,社会、个人、国家的多元关系的逐步形成,显示出了一种客观趋势。可以说,到50年代中后期,一个相对独立的,带有一定程度自治性的社会已不复存在。改革开放的20多年中,促成了国家与社会间的结构分化,尤其是以产权的多元化和经济运作市场化为基本内容的经济体制改革则直接促进了一个相对自主性的社会形成。它表现在社会成为一个相对独立的提供发展和机会的源泉,个人对国家的依附性明显降低,相对独立的社会力量逐步形成;民营企业以及较为独立的企业家阶层、个体户阶层以及知识阶层,都有明显的发展;民间社会组织化程度增强,工会、商会、保护消费者协会等一些中间组织已开始在经济活动中发挥越来越重要的作用。在劳动领域中,我国通过推行劳动合同、集体合同,而使劳动关系溶入私法因素。社会学的研究成果表明,改革开放的20年来,中国社会结构已经并仍要发生重大变迁,改革前重国家、轻社会的模式已经改变,一个相对独立的社会开始形成。同时,我国通过改革劳动用工制度、社会保障制度、社会福利制度的一系列改革,拓展出社会空间,也使劳动关系与社会保障关系有了重大的区别。如果这时将劳动法作为社会保障法的一部分,就有可能过份强调国家在其中的作用,在一定程度上可能会走回老路。二、劳动法与社会保障法在调整对象与调整方式上的关系笔者认为,劳动法与社会保障法应当是相互独立、相互并列的两个法律部门。两个法在一定阶段虽有交叉,但这并不是一种常态。从上述三种流行观点暴露出来的一个突出问题是未从调整对象与调整机制的角度对劳动法与社会保障法的关系进行研究。其实,劳动法与社会保障法将形成完全不同的调整对象与调整方式。持这种观点的学者认为:(一)劳动法与社会保障法在调整对象有根本的差异。以社会保障中与劳动法较为接近的社会保险为例,可以概括出两者的区别:第一,性质不同。劳动关系与劳动过程相联系,社会保险关系与社会保障相联系。[page]第二,主体不同。劳动关系涉及的是劳动者与用人单位的双方关系,而社会保险关系涉及的关系则更为复杂。在养老保险中至少涉及国家、保险经办机构、用人单位、劳动者四方主体;在医疗保险中则更涉及医院、药店等一些主体。第三,内容不同。随着市场经济的发展,劳动关系具有多重性,即一个劳动者可以建立多个劳动关系;基本的社会保险关系具有单一性,一个劳动者只能建立一个社会保险关系。第四,后果不同。劳动关系引发的劳动争议,由于具有某些私法关系的特点,主要适用民事程序来解决;社会保险争议引发的争议,由于具有较强的公法性,应主要采用行政诉讼程序。(二)两类立法在调整模式上的区别作为我国劳动法调整对象的劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质,兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系的特点,决定劳动法是公法与私法相溶合而产生的法律部门,也决定了劳动关系的调整适用基准制度、合同制度。随着法律制度的实施,劳动关系将纳入一种多层次的调整模式。这一调整模式由三个层次构成:第一层次是宏观的层次,涉及全部劳动关系。劳动力是作为社会的劳动力来进行规定。国家根据劳动关系具有隶属关系和人身关系的特点,制定适用于全部用人单位和全体劳动者的劳动基准法。劳动基准法在立法上以强制性规范为主要特点。劳动法通过倾斜立法的方式保障劳动者的权利,用人单位可以优于但不能劣于基准法所规定的标准。例如,在工资立法中,规定下限,确定最低工资,用人单位确定的工资,只能高于规定,不能低于规定;在工时立法中,规定上限,确定最高工时,用人单位确定的工时只能短于规定,不能长于规定。劳动基准法是关于劳动权利和劳动义务的法定内容,这部分法定权利、义务是对约定权利、义务的限制。我国将过去对劳动关系的全面规定,改变为一种最低标准的立法,既能使劳动者得到最基本的保护,也为劳动关系当事人的平等协商、用人单位行使自主权留下充分余地。劳动基准法在三个层次中,具有最高的法律效力,对违反劳动基准法的行为,应建立起一套以劳动监察为核心的,强制程度很高的执法体系。第二层次是中观的层次,涉及集体劳动关系。劳动力是作为集体的劳动力来进行规定。劳动关系具有财产关系和平等关系的属性,决定了这种关系的双方当事人,即劳动者和用人单位须以物质利益为动因,进行协商。劳动法中的任意性规范,给劳动关系当事人的协商提供了依据。然而,劳动关系具有隶属关系的属性,劳动者处于相对弱者的地位,又使这种协商难以安全作为一种个别劳动关系来平等进行。劳动关系具有人身关系的特点更使这种失衡导致极其严重的后果。劳动者个人意志通过劳动者团体表现出来,由劳动者团体代表劳动者与劳动力使用者交涉劳动过程中的事宜。集体劳动关系的出现有助于克服个别劳动关系的内在不平衡。劳动者组织成为工会与用人单位签订集体合同。集体合同是在劳动基准法的基础上,对该用人单位全体劳动者的整体内容进行约定。集体合同的法律效力低于劳动基准法,而高于劳动合同,因集体合同产生的争议,适用调解和仲裁程序,当事人在法定范围内,可以处置自己的权益。

第三层次是微观的层次,涉及个别劳动关系。劳动力是作为个体的劳动力来进行规定。劳动者个人与用人单位签订劳动合同。劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上,对劳动者个别的劳动关系进行约定。劳动合同的效力低于集体合同。在现代化大生产的条件下,劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内,有权处置自己的权益。通过劳动合同的签订、履行、终止以及变更、解除,调节劳动力的供求关系,既能使劳动者有一定的择业和流动自由,又能制约劳动者在合同期履行劳动义务和完成应尽职责,从而使劳动力有相对的稳定性和合理的流动性。[page]社会保障法从调整模式上看则更强调国家的作用。社会保障包括三方面的内容,即社会救济、社会保险、社会福利,这三方面也构成三个层次。三、劳动法与社会保障法的发展趋势当劳动法与社会保障法边缘不清时,就难以对各类关系,尤其是国家的作用做出清晰的描绘。恰当定位劳动法与社会保障法的相互关系,有助于我们进一步理清改革的思路。在我国改革中国家职责恰当定位无疑是最为重要的问题。劳动法与社会保障法所要解决的问题,在总体趋势上是不同的。前者是国家“退位”不够,主要应解决“国家该退位的地方应当退位”;后者是国家“进位”不够,则更要注意“国家该进位的地方应当进位”。(一)国家该退位的地方应当退位。在劳动法的调整上,我国长期来存在的问题是行政因素过重,在改革过程中虽有较大的改进,但仍存在一系列问题,国家仍需进一步退位。目前,劳动关系中还存有大量的行政审查,例如:在劳动关系建立时一些地方执行强制鉴证,招、退工的行政审查程序;在劳动报酬中实行的工资总额管制;在特殊工时中实行的行政审批等等,使劳动关系建立与运行中融入大量行政因素。劳动关系的产生、结束与运行不应当是三方关系,而只应当是劳动者与用人单位的双方关系。尤其要突破的是国家为了行政管理的方便,规定每个劳动者只能建立一种劳动关系的观念。按照传统劳动法学的理解,一个人只能有一种劳动法律关系。我国所有的劳动管理均是按这一思路来设计的。然而,市场经济的发展使“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的观念有了全方位的突破。一个劳动者事实上已出现了多重劳动关系。一个人同时保持两个或两个以上的劳动关系时,各个劳动关系可有三种衔接形式。(1)并列衔接。两个或两个以上的劳动关系以钟点工的形式并列衔接。如一个劳动者在甲单位从事四小时劳动,而在乙单位从事四小时劳动。(2)主从衔接。两个或两个以上的劳动关系以主职与兼职的形式衔接。目前科技人员的兼职劳动是最典型的形式。当着科技人员在用人单位的指挥之下从事第二职业时,其实形成了多重劳动关系。(3)虚实衔接。两个劳动关系以一个与劳动过程相联系,一个不与劳动过程相联系的形式相衔接。最典型的形式就是“待工”的劳动者保留与原单位的劳动关系(不与劳动过程相联系),并另与新的用人单位建立实的劳动关系(与劳动过程相联系)。这是劳动制度改革过程中出现的一种过渡形式。当着现实逻辑与观念逻辑发生冲突时,需要重新审视的恰恰是观念的逻辑。“一个劳动者只能形成一种劳动关系”这种观点在计划经济时代无疑是恰当的。在那时,一个劳动者出现了多重劳动关系,国家将很难进行统一的管理。今天,当着劳动力通过市场来进行配置,为了使人尽其才,一个人存在多重劳动关系恰恰是一种常态。正是市场经济的发展,要求对“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的观念进行全方位的突破。允许一个劳动者同时建立两个或两个以上的劳动关系,对我国的劳动管理和社会保障制度会带来有益的影响。在用工管理方面,应当允许一个劳动者同两个用人单位签订劳动合同,当然两单位工作时间总和不应超过现行的工时制度;在工资管理方面,各地在公布和调整最低工资时,应同时公布月最低工资标准和时最低工资标准,如果一个职工每天在甲乙各工作四小时的话,甲单位或乙单位都只按月最低工资标准的百分之五十来执行;在社会保障方面,缴费关系应当与工资关系挂钩,以养老保险为例,每个劳动者固然只能有一个个人帐户,但应要求多个用人单位根据劳动者工资的一定比例向这一劳动者的个人帐户缴纳养老保险费,从而保障劳动者的利益。[page](二)国家该进位的地方应当进位与劳动法相比,我国社会保障法的突出的问题是国家有一些该到位的领域尚未到位。首先,立法者没有设置有效的刑事立法来保障社会保险费的征收。我国在修改后的刑法中并没有对严重危害社会保险制度的各类违法行为予以明确规定,而只是混同于普通刑事犯罪行为。在少数的行政法规或行政规章中,制裁力度也较弱。实践证明,这种立法的滞后,已经带来明显的负面影响,以致于使社会保险费的征收困难,挪用严重。其次,社会保险经办机构缺乏承担“使社会保险基金保值增值”任务的主体资格。尽管《中华人民共和国劳动法》第74条规定“社会保险基金经办机构依照法律规定,管理和运营社会基金,并负使社会保险基金保值增值的责任。”但是,在现行的管理体制中,社会保险经办机构只是隶属于国家机关的一个事业单位,其地位决定了它难以承担“使社会保险基金保值增值”的任务。事实上,许多地方和主管部门运用社会保险基金搞生产投资,基本建设投资或是财政挪用并逾期不归已成司空见惯的现象。社会保险经办机构根本难以有所作为。再次,长期以来,国家将理应承担的职工养老保险改革的成本予以转嫁。对于稳性养老金债务,各国一般都认为是国家的应承担的责任。所谓隐性养老金债务,是指一种养老金制度终止实施时应承担的现时退休者的养老金和根据在职职工过去工作年限所承诺的未来养老金的支付责任。各国一般采用诸如国家财政补贴、国有资产补偿、政府发行国债后征税兑付国债等方式予以弥补隐性养老金债务。近年来,我国虽然对这一问题有所认识,但由于长期拖欠,已使解决这一问题的难度大大增加。最后,由于我国将社会保险法作为劳动法的调整对象,社会保险争议也完全按劳动争议来处理。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》完全将养老保险争议作为劳动争议来规定是不恰当的。随着我国走向市场经济步伐逐步加快,劳动力流动性也越来越大。一个劳动者在几十年漫长的就业期间可能与多个用人单位发生劳动关系。一些用人单位可能破产、兼并、重组等等,一旦劳动者发现其帐户内保险金不足,根本无法通过劳动争议程序来维护自身的合法权益。事实上,用人单位不缴纳养老保险,不能仅视为损害了劳动者的利益,应当视为侵犯了国家和社会的利益;受到侵害的劳动者虽也可以提起劳动争议程序,以保护自己的民事权利;但更应通过行政诉讼程序的方式,来维护自己的合法权益。这样规定有利于明确国家责任,强化社会保险费的征缴力度。国家有关部门在用人单位不依法按时足额征纳或在法律规定的情况下,必须承担有关责任,而并非在社会保障关系中扮演“守夜人”角色。由于劳动者利益受到侵犯时,国家须承担先行支付的责任,就会促使有关部门提高社会保障的强制程度。总之,明确劳动法与社会保障法的相互关系,不仅有重大的理论意义,也有很强的实际意义。

注释:①(注:黄越钦:《劳动法论》,(台湾)国立政治大学劳工研究所发行,1993年修订版,第9页。)②(注:详见穆镇汉、候文学:《劳动法是一个独立的法律部门》,载中国劳动法学研究会编:《劳动法论文集》,法律出版社1985年版,第24页。)③(注:谢怀械、陈明陕:《劳动法简论》,中国财政经济出版社1985年版,第7页。)④(注:李伯勇、张左己主编:《中华人民共和国劳动法讲座》第4页。)⑤(注:史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第37页。)⑥(注:史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版,第36-37页。)[page]⑦(注:肖方杨:《论我国的社会保障及其法律体系》,载《江淮论坛》1994年第6期。)⑧(注:谢培栋主编:《市场经济与法制建设》,中国法制出版社1994年版,第227页。)


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